【追光的你】习言道｜让青春在创新创造中闪光

一旦人们的行动无法获得指向未来的合理预期，那么任何善都是无法实现的，即使有可能短时间被实现，但也会因为预期可能被改变而无法获得长久稳定的实现。

这一种定义模式被称为社会模式。如果残障者无法被修复到正常程度，就依靠社会慈善与福利予以救济。

正如条约的序言所称，之所以缔结此条约，是因为意识到视力障碍或其他印刷品阅读障碍者为在社会上实现机会均等，在获得已出版的作品方面面临的障碍。(16)史铁生：《病隙随笔》，载《史铁生自选集》，天地出版社2017年版，第525页。《马拉喀什条约》的重要意义并非在于创设特殊，而恰恰在于实现平等。《学位法草案(征求意见稿)》第28条规定：学位授予单位应当保存学位申请人的申请材料和学位论文等档案资料。残障观的选择，也会深刻影响《马拉喀什条约》的实施，包括实施方案的选择和实施的社会效果。

如果过于强调贫困救助的目的，影响了无障碍格式作品提供的市场动力，反而背离了条约的目标。(二)借助条约实施推动作品登记与保存的无障碍设计，不局限于对被授权主体的建设根据《马拉喀什条约》的规定，被授权主体是指得到政府授权或承认，以非营利方式向受益人提供教育、指导培训、适应性阅读或信息渠道的主体。第二类，不同机关制定的同位阶行政规章之间的冲突。

参见杨登峰：《法律冲突与适用规则》，法律出版社2017年版，第42-43页。前两个问题是法律冲突判断的基础问题，学界观点不甚精当，尤其是第二个问题分歧较大。包括《立法法》第106条第1款第1、3项规定的同一机关制定的地方性法规或行政规章新普旧特冲突，（不同机关制定的）部门规章之间或部门规章与地方政府规章之间的法律冲突。鉴于此，笔者认为我国立法有待相应修改完善：第一，关于三大法律冲突适用规则。

第二，关于地际冲突的适用规则。（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

其二，有关机关对是否存在冲突有不同意见。大概是自上世纪末开始，许多专家学者认识到国内法律冲突的严重性，也将法律冲突用于国内法冲突的研究上。同时规定：国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理。使用示范性文本，协调各地的地方性法。

失效的旧法规定除了对旧法行为尚有适用空间外，不得适用于新法行为。在笔者看来，区际冲突与地际冲突不论在发生原因还是化解途径上均有显著的区别，因而地际冲突应当从区际法律冲突的概念中独立出来。本文的看法是：不同部门法之间由于调整手段或方法的不同，其法律效果存在可以并用的情形。对于地际冲突的适用规则，《立法法》尚未作出统一规定，可适用行为地法、身份地法、有利于当事人法和裁处地法四个规则。

若双方均与上位法相抵触，则应直接适用上位法。基于此，将国内法律冲突定义为：法律冲突主要是指两个或两个以上法律规范的调整事项相同却规定不可并用的法律效果，导致当其同时指涉同一案件事实时只能择一而适用的情形。

在三大法律冲突中，普特冲突中的同一事项是指调整事项同一但适用条件不同或者调整事项存在从属关系。那么，法官或法院对法律冲突究竟有没有判断权？笔者持肯定性观点。

三大法律冲突的适用规则在地际冲突的适用选择中并无用武之地。即在变通法效力范围内，该冲突的适用规则是变通法优于基准法。在合法准确适用法律的基本原则指导下，不同类型的法律冲突有着各自的适用规则。基于此，可以认为三类特殊法律冲突的裁决事项并非冲突本身，即裁决机制中的裁决不是所谓冲突裁决，而应当是相互冲突的多个法律规范的效力关系。[13]因为区际冲突是一国内不同法律体系间的法律冲突，而地际冲突则是虽属同一法律体系却分属不同法律子体系的地方立法间的法律冲突。[36]笔者的基本观点是：新法优先规则与特别法优先规则互不关涉。

第二，形式判断方法运用于法律规则间的法律冲突判断，而法律原则间的法律冲突、法律原则与法律规则之间冲突则需运用实质判断方法。即在下位法与上位法相抵触的场合，司法上应当选择上位法予以适用。

对于下位法是否与上位法相符合的判断权，乃是法院法律适用权力的题中之意[25]，因而完全可以这么说，法律冲突的判断权是法官职业要求，属于司法权的派生权力。 余文唐，福建省莆田市中级人民法院审判委员会原专职委员，第三届全国审判业务专家。

上位法为旧法和一般法的而下位法为新法和特别法的，新下位法要优于上位法而适用。又如同为新普旧特冲突，《立法法》第105条有同一事项，而第106条第1款第1项中却没出现该词语。

需要指出的是，上位法优先规则制约其他两大规则是绝对且单向的，其他两规则不可能对上位法优先规则的适用进行反制约。选择在户籍所在地享受失业保险待遇的，经办机构应当按照规定办理失业保险关系转移手续。需要注意的是，普特冲突可以存在于不同法律文件中，也可以存在于同一法律文件中。至于地际冲突送请裁决，《立法法》尚无规定。

因为两者有各自的适用空间且互无交叉，前者适用于事实构成全同关系的场合，后者适用于事实构成从属关系的场合。这里的有效，或是行为时有效或是裁判时有效。

此为程序性地际冲突的适用规则，即因程序规定而发生地际冲突的应适用裁处地法。判断方法分为形式判断与实质判断、总体判断与差别判断。

（一）司法判断的基础问题1.法律冲突的构成要件法律冲突的构成要件，是法律冲突判断的基础问题之一。当然，上位法或新法许可下位法规定或旧法规定继续有效或限期有效的，则另当别论。

至于法律内的法的续造，更是与法律冲突适用选择无关。[11]新旧冲突除了同一事项外适用条件也应相同，也即事实构成的同一。[3]参见张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。[26]参见董啤：《论法律冲突》，商务印书馆2013年版，第115页。

即同一机关制定且现行有效的同为一般规定或者同为特别规定的新旧法律文件之间发生冲突时，对于新法行为应当适用新法律文件中的法律规范。另一方面，在异阶冲突的场合，相互冲突的法律规范之法律后果未必不一致，即使法律效果一致但只要适用条件有所差异，也会构成法律冲突。

《立法法》虽然规定了地方立法，却未对地际冲突适用规则作出规定。以国家作为一个法律区域，这种法域之间的法律冲突为国际法律冲突。

比如，夫妻双方户籍不同地的再生育子女之地际冲突，应当按照有利于当事人的原则适用。[42]法官对法律冲突的适用选择，实质上是以相互冲突的法律规定之间的效力关系而进行的。